邱智：“非法占用农用地”的罪与非罪——以林地为视角

一、前言

       森林是陆地生态系统的主体和重要资源，是人类生存发展的重要生态屏障。为切实宣传贯彻习近平生态文明思想，进一步强化森林资源司法保护，最高人民法院发布《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》[1]。

       我国立法、司法机关高度重视森林资源的保护，最高人民法院先后颁布《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[2]《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[3]等多部司法解释，对非法占用农用地罪等破坏森林资源犯罪的定罪量刑标准和法律适用问题作出规定。

二、什么是非法占用农田地罪？

     “非法占用农用地罪”[4]是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地、草地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地、草地等农用地大量毁坏的行为。探讨非法占用农用地行为的罪与非罪问题，须依据我国土地管理法律法规，重点关注其行为对象、行为内容、损害后果。本文将以林地为视角，围绕是否为农用地、是否属于非法占用、是否存在数量较大且造成农用地毁坏等问题进行初步分析。
       非法占用农用地罪的构成要件：客体是国家的农用地管理制度；客观方面是行为人实施了违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大且造成农用地毁坏的行为；主体为一般主体（含单位[5]）；主观方面是故意。
       构成本罪须具备以下条件，一是行为人必须违反土地管理法规，即违反《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律以及《土地管理法实施条例》《森林法实施条例》《自然保护区条例》等行政法规关于土地管理的规定[6]；二是行为人实施了非法占用农用地，改变被占用土地用途的行为；三是必须达到数量较大，并造成农用地大量毁坏的损害后果。

三、什么是农用地（林地）

       根据土地管理法[7]，土地按照用途分为农用地、建设用地、未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地等[8]。依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）[9],农用地分为耕地[10]、园地[11]、林地[12]、草地[13]。
       依据《森林法》[14]，林地是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地。按照《森林法实施条例》[15]，林地包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。然而，按照《林地分类》（LY/T1812-2021）[16]，宜林地不再是林地。

四、什么是非法占用、改变被占用土地用途？

       非法占用，通常是指行为人违反土地利用总体规划或计划，未经自然资源主管部门审核批准而擅自占用[17]，因此，关键在于行为人有没有办理用地审批手续。
    （一）建设项目使用林地审核审批手续根据《森林法》[18]《森林法实施条例》[19]，建设项目需要使用林地的[20]，应办理建设项目使用林地审核审批手续。通常是由用地单位向县级以上政府林业主管部门（林业局）提出用地申请，委托第三方编制《使用林地可行性报告》，经林业主管部门审核同意后，按照国家规定的标准缴纳森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书（临时占用林地批复）。
    （二）用地预审手续根据《土地管理法实施条例》[21]《建设项目用地预审管理办法》[22]，在建设项目批准、核准前或备案前后，建设单位应向县级以上政府自然资源主管部门（自然资源局）提出预审申请，由自然资源主管部门对建设项目用地事宜进行审查，提出用地预审意见。
    （三）建设用地审批手续根据《土地管理法实施条例》[23]，建设单位在获得用地预审意见后，应向县级以上政府自然资源主管部门提出建设用地申请，由自然资源主管部门编制“一书四方案”[24]，经同级人民政府审核同意后，报上一级自然资源主管部门审查[25]，主管部门收到材料后，材料齐全、符合条件的，应在5日内报同级政府审核，经同级政府同意和上级政府批准后[26]，核发建设用地批复。
       改变被占用土地用途，是指未依法办理农用地转用批准手续及土地征收、征用、占用审批手续，非法占用农用地，在被占用的土地上从事建设、采矿、养殖等活动，改变土地利用总体规划规定的农用地原用途[27]。国家编制土地利用总体规划，任何单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地[28]。
       例如河南泌阳象河谷景区违法用地案[29]，泌阳五峰山旅游发展有限公司未经批准违法占用林地建设五峰山书院、观音殿等设施。浙江绍兴陈某华等人非法占用农用地罪案[30]，犯罪嫌疑人陈某华等人在未取得行政许可情况下，非法在绍兴市越城区某地进行渣土消纳，共非法倾倒渣土17余万立方米，造成耕地种植条件严重毁坏。于某鹏等非法占用农用地罪案[31]，被告人于某鹏等人将涉案林地翻整，并用挖掘机清理林地内的树根、石块后，自己或者转租他人种植人参。
       因此，行为人有没有办理用地审批手续，有没有取得用地主管部门的批复，是判断其能否构成违法占用农用地罪的关键。

五、如何办理非法占用农用地罪案件

       对于非法占用农用地罪该类案件，必须围绕农用地、非法占用、数量较大、毁坏等核心问题进行系统深入研究。
    （一）调查涉案土地是否属于农用地本罪的犯罪对象是农用地，认定是否构成非法占用农用地罪，首先要确定涉案土地是否属于农用地，若涉案土地的规划用途（地类或土地性质）属于未利用地[32]或建设用地[33]，行为人就不可能构成本罪。
       于某某非法占用农用地罪案[34]，庆安县法院认定涉案土地一调地类（土地现状或土地性质）绝大部分系沼泽（属于未利用地），判决被告人于某某无罪。
       梁仕坚非法占用农用地罪案[35]，被告人梁仕坚以涉案土地已被规划为预留建设用地，不属于农用地为由主张无罪，百色中院裁定案发期间国土部门并未批准也未确定涉案土地为建设用地，驳回其申诉。
       陈建云、杨广兴非法占用农用地罪案[36]，忻州中院裁定涉案土地属于军事设施用地（建设用地），不是农用地，被告人的行为不构成非法占用农用地罪，驳回抗诉，维持原判。
       因此，通过调查确定涉案土地的规划用途和现状用途至关重要，是判断行为人是否构成非法占用农用地罪的第一步。
    （二）核实行为人是否非法占用农用地在确定涉案土地属于农用地后，需要进一步核实行为人是否实施了违反土地管理法规，非法占用农用地的行为。关键是行为人是否办理了使用林地审批及建设用地审批手续，是否取得了主管部门核发的使用林地批复（临时占用林地许可）、用地预审意见（临时用地批复）、建设用地批复。
       如果行为人正在办或已办理林地使用、建设用地审批手续，或已经取得临时用地批复[37]、临时占用林地许可[38]、使用林地批复、建设用地批复，那么就是合法占用土地，不构成本罪。
       宁国市奕美房地产开发有限公司、陈卫星非法占用农用地罪案[39]，宣城中院查明对于临时道路，奕美公司于2012年10月8日向宁国市林业局申请，宁国市林业局于同月13日批准。奕美公司并未按照批复要求修建临时道路，而是修建了9.7米宽永久性道路，且在批复期满后并未将临时用地上建设予以拆除、复垦，不符合规定，系非法占用。
       徐小雷非法占用农用地罪案[40]，许昌中院认为，上诉人徐小雷与许昌市魏都区七里店乡罗庄村汪庄七组签订土地承包协议，汪庄七组自愿将村东头、东西路以北的洼地承包给徐小雷，徐小雷占用该块土地是经协议取得，并且该协议明确约定由罗庄村汪庄七组办理相关用地手续，虽然涉案土地未办理用地审批手续，但不能认定徐小雷非法占用土地。
       因此，行为人是否办理用地审批手续，是否取得用地主管部门的批复，是判断其能否构成违法占用农用地罪的第二步。
    （三）认定行为人是否具有非法占用农用地的故意本罪的成立需要行为人具有犯罪故意，即明知自己非法占用大量农用地会改变农用地的用途，仍希望或放任造成大量农用地被毁坏结果的发生。若行为人不知道被占用土地是农用地，或者没有改变被占用土地的用途并造成大量毁坏的主观故意，则不构成本罪。
       陈福建非法占用农用地罪案[41]，贺兰县法院认为，涉案土地类型为林地，被告人未经法定程序审批，非法占用林地，改变林地用途，种植农作物，明知其行为违反土地管理法规且种植农作物会导致原有土地植被被毁坏的结果，仍然放任该结果的发生，在主观上为故意。
       李小刚、万银非法占用农用地罪案[42]，百色中院认为，李小刚、万银在不知道需办理占用林地审批手续的情况下，按照采矿许可证核定的范围采石，主观上没有非法占用林地的故意，客观上也没有实施非法占用林地等农用地采矿的行为，判决撤销原判，宣告两被告人无罪。
       因此，行为人是否具有主观故意，是认定其是否构成非法占用农用地罪的第三步。
    （四）认定是否数量较大并造成农用地大量毁坏的后果本罪属于结果犯，行为人非法占用的农用地并改变被占用土地用途的行为，必须达到数量较大且造成农用地大量毁坏的后果，才构成既遂。因此，是否存在数量较大并造成农用地大量毁坏的损害后果是判断行为人是否构成非法占用农用地罪的第四步。
       1.是否达到“数量较大”标准，按照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，具有以下情形之一的，应当认定“数量较大”：公益林地[43]五亩以上；商品林地十亩以上；公益林地五亩以下或商品林地十亩以下，但按照相应比例折算合计达到有关标准的[44]；多次非法占用林地[45]。
       王云清、应先勇、王士法非法占用农用地罪案[46]，温岭法院认为：根据国家林业局华东林业调查规划设计院出具的补充说明，可以证实该部分林地之前已经由他人严重损毁，不符合林地种植条件，经自然恢复，可以生长草皮等，之后被告人王云清等人再次将该地块用于石子加工场，造成再次严重损毁，故对于该部分面积2.081亩，现有证据无法证实自然恢复的状态是否已经达到符合林地种植条件，故被告人王云清等人二次严重损毁的林地面积不应当计入犯罪数额。综上，被告人王云清等人非法占用农用地的面积没有达到构罪条件，不应当追究其刑事责任。
       2.是否造成了农用地毁坏的后果，按照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，具有以下情形之一的，应当认定“毁坏”：（一）在林地上实施建窑、建坟、建房、修路、硬化等工程建设的；（二）在林地上实施采石、采砂、采土、采矿等活动的；（三）在林地上排放污染物、堆放废弃物或者进行非林业生产、建设，造成林地被严重污染或者原有植被、林业生产条件被严重破坏的。
       殷小华非法占用农用地罪案[47]，曲靖中院认为，殷小华主观上明知所占用土地系林地，客观上未经审批，改变被占用林地用途，擅自在林地上种植中药材及建设大棚的行为造成原有植被及林地大量毁坏，构成非法占用农用地罪。
       李代生非法占用农用地罪案[48]，泸溪县法院认为，被告人李某将涉案土地坡改梯后，在土地上种植油茶和猕猴桃。被告人李某将涉案土地坡改梯后种植油茶、猕猴桃，既非建窑、采石、取土、种植农作物等，亦非进行其他非林业生产、建设，并使林业种植条件严重毁坏。
       徐小雷犯非法占用农用地罪案[49]，许昌中院认为，徐小雷在承包的土地上建养鸡场，进行必要的建筑、路面硬化、挖池塘都是为养鸡场服务。后在该土地上建许昌三木纸业包装有限公司是为养鸡场的鸡蛋出售做包装，为进行养鸡业的延续发展，未改变土地的农牧用途。原判认定上诉人徐小雷构成非法占用农用地罪的证据不足，本院依法予以改判。
       因此，判断行为人的非法占用行为是否会改变被占用土地的用途，是否造成农用地大量毁坏，这是认定行为人能否构成非法占用农用地罪的最后一步。首先，要核实清楚案发时涉案土地的规划用途以及现状用途，其次，要客观分析非法占用行为是否符合案涉土地的用途。

七、结语

       非法占用农用地罪涉及是否属于农用地，行为人是否属于非法占用，行为人非法占用的农用地是否数量较大，行为人非法占用是否改变了农用地的用途，是否造成农用地大量毁坏，需要体系化、类型化的研究。作者目前对于上述问题的认识较为粗浅，思考较为片面，本文只是对其中部分问题的初步分析，期待方家不吝赐教和指正。

邱智

湖北武珞律师事务所

高级合伙人

参考文献

[1] 法释（2023）8号，2023年8月14日。

[2] 法释〔2000〕36号，2000年11月22日发布。

[3] 法释〔2005〕15号，2005年12月26日发布。

[4] 1979年刑法并未规定本罪，1997年修订《刑法》特别增设了非法占用耕地罪，2015年《刑法修正案（九）》再次对本罪进行修改，将对耕地的保护扩大到林地等农用地。 

[5] 居委会、村委会能否构成本罪，目前仍存在争议，部分法院认为居委会、村委会也可作为本罪的犯罪主体。参见（2005）泗刑初第251号。

[6] 全国人大常委会:《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释释义》。

[7] 《土地管理法》（2019年修订），第四条第二款。

[8] 《土地管理法》（2019年修订），第四条第三款。

[9] 国土部组织修订，国家质检总局、国家标准化管理委员会批准发布并实施。

[10] 《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017），耕地包括水田、水浇地、旱地。

[11] 《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017），园地包括果园、茶园、橡胶园、其他园地。

[12] 《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017），林地包括乔木林地、竹林地、红树林地、森林沼泽、灌木林地、灌丛沼泽、其他林地。

[13] 《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017），草地包括天然草地、沼泽草地、人工牧草地、其他草地。 

[14] 《森林法》（2020年修订），第八十三条，林地，是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地。包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地等。

[15] 《森林法实施条例》（2018年修订），第二条第四款。

[16] 国家林业和草原局组织修订，国家质检总局、国家标准化管理委员会批准发布并实施。

[17] 胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编：《刑法罪名精释（下）》（第5版），人民法院出版社2022年版，第1191页。

[18] 《森林法》第三十七条，矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。 

[19] 《森林法实施条例》，第十六条。 

[20] 《建设项目使用林地审核审批管理办法》（2016年修订），第二条，建设项目使用林地，是指在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物，以及其他改变林地用途的建设行为。 

[21] 《土地管理法实施条例》（2021年修订），第二十四条。

[22] 《建设项目用地预审管理办法》（2016年修订），第二条，建设项目用地预审，是指国土资源主管部门在建设项目审批、核准、备案阶段，依法对建设项目涉及的土地利用事项进行的审查。

[23] 同注21。 

[24] 建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案。 

[25] 《建设用地审查报批管理办法》（2016年修订），第八条。

[26] 《建设用地审查报批管理办法》（2016年修订），第十二条。

[27]  王爱立主编：《<中华人民共和国刑法>释解与适用（下）》，人民法院出版社2021年版，第1024、1025页。

[28] 《土地管理法》（2019年修订），第四条。

[29] 自然资源部：《河南泌阳象河谷景区违法用地调查处理意见》，2023年1月6日。

[30] 公安部：《6起依法严厉打击非法占用耕地犯罪典型案例》，2023年6月25日。

[31] 最高人民法院：《依法惩治破坏森林资源犯罪典型案例》，2023年8月14日。

[32] 如其他草地、河流水面、湖泊水面、沿海滩涂、内陆滩涂、沼泽地、盐碱地、沙地等。

[33] 如采矿用地、公园与绿地、城镇村道路用地、军事设施用地、教育用地、空闲地等。

[34] （2016）黑1224刑初35号，类案（2014）齐刑一终字第43号。

[35] （2016）桂10刑申13号。

[36] （2016）晋09刑终259号。

[37] 临时用地批复的有效期限一般不超过两年，最长不超过四年。参见《土地管理法》第五十七条第三款。《自然资源部办公厅关于加强临时用地监管有关工作的通知》（自然资办函〔2023〕1280号）。

[38] 临时占用林地的有效期不超过两年。参见《森林法》（2020年修订）第三十八条、《森林法实施条例》第十七条第二款。

[39] (2018)皖18刑终57号，其他类案（2017）川0124刑初65号。

[40] (2018)豫10刑终382号。 

[41] （2019）宁0122刑初257号，类案（2018）皖01刑终748号。

[42] （2017）桂10刑终16号，类案（2018）桂10刑初54号、（2015）莆刑终字第250号。

[43] 公益林地是指国家根据生态保护的需要，将森林生态区位重要或者生态状况脆弱，以发挥生态效益为主要目的的林地。商品林地是指未划定为公益林地的林地。参见《森林法》（2020年修订）第四十七条、第四十八条。 

[44] 周加海、喻海松、李振华：《<关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《法律适用》2023年第9期。

[45] 三次及三次以上，公益林地二点五亩以上、商品林地五亩以上等。 

[46] （2018）浙1081刑初1595号，类案（2018）湘1129刑初148号，永州中院以事实不清为由撤销该判决，发回重审。

[47] （2019）云03刑终243号，其他类案（2020）黔0526刑初249号。 [48] （2018）湘3122刑初14号。 

[49] （2018）豫10刑终382号。