徐兴炜：我的第一面锦旗

这是一起职务侵占案，案情非常简单。

       通过视频监控倒查，公司发现小贾三次运出公司的货物用的都是品牌音箱的包装箱，恰好第三次被追回的货品也是音箱，公司就报案称前两次小贾运出的货物也是品牌音箱。

延期开庭

       公安机关找到小贾、公司的安防人员以及前两次收购小贾面膜的老板小吴做了笔录，案件就再无进展，小贾也未被采取任何刑事强制措施，考虑在公司已经无法继续工作，于是只好回到老家另谋职业。

       没承想半年之后，小贾又被湖北警方带回。小贾的爱人找到律所的时候，案件已经进入到审判阶段，小贾已经签订了认罪认罚具结书，量刑建议1年至1年6个月，适用简易程序，5天后开庭。

     《起诉书》仅指控了前两起事件，认定货品系品牌音箱，总价值鉴定为24万元；对于第三次事件《起诉书》仅进行了简单描述，未作犯罪予以追诉。案卷材料很简单，小贾的多次口供如出一辙：作案两次，拿的均是面膜；小吴的证言称，第一批货物是面膜，第二次货物里面既有面膜也有音箱；公司安防人员的证言都说通过视频监控发现小贾两次拉出的货品均是品牌音箱。此外就是3个小时的视频监控和一份价格认定结论书。

       开庭在即，认罪认罚具结书已签，案件的空间在哪里？如果不能取得一定辩护效果，刑辩律师的价值又在哪里？

       阅卷之后，我发现仅凭言词证据毫无疑问无法锁定小贾拿的就是品牌音箱，三个小时的视频监控仔细看了一遍，能够证实小贾将纸箱搬上货车，但并没有小贾打包面膜或音箱的视频，对于箱子里面装的具体是什么仍然是一个谜。在没有确定侵占财物种类、数量的情况下，贸然以品牌音箱进行价格鉴定显然也没有事实基础。

       我初步判断小贾公司仓库内部没有安装视频监控，对于小贾装箱打包的具体细节本案无法查清。品牌音箱与面膜价格相去甚远，直接影响到小贾的量刑，所以必须要求公诉机关提供确实充分的证据证实小贾拿的是音箱，否则按照存疑有利于被告的原则，应当认定侵占的财物系价值相对较低的面膜。

       辩护方向已经确定，为了赢得更多辩护时间，我在阅卷之后紧急向法院提交了一份题为《认罪认罚案件不能降低证明标准》的辩护意见，对在案证据进行了全面分析，重点提出认定小贾侵占财物系音箱的证据不足，不能排除合理怀疑，并建议法院以销赃数额进行量刑。同时依据《刑事诉讼法》第二百一十四条的规定，提出本案不适宜适用简易程序审判，要求改为普通程序审理。

       第二天，法官打来电话说本案改为普通程序审理，已通知检察院补充证据，开庭时间延期。

改变量刑建议

       争取到更多的时间之后，我第一时间去看守所会见了小贾。他斩钉截铁地告诉我拿的的确是面膜，品牌音箱的纸箱质量特别好，所以就用这种纸箱打包。仓库内部没有视频监控，他自己一人打包，并没有请其他人帮忙。在签署认罪认罚具结书以及价格鉴定通知书时，没人跟他做任何解释，他只是按照看守所管教的要求在上面签字。

       会见过程中，小贾从头至尾强调自己拿的就是面膜，他一脸诚实，我对这个案件的信心又增加了一份。

此外，案卷材料中公安机关的抓获经过让我煞是费解：“某年某月某日某民警在某道路旁边看到一男子神色慌张，经查，该男子系网上在逃人员”，这位公安民警是再世孙悟空？会火眼金睛？

       经与小贾核实，他说那一天在外地出差接到当地交警大队电话，说有一起交通事故需要跟他核实，而小贾在当地根本没有行车的经历，但还是及时回到当地配合调查，到公安交警大队之后就被办案民警控制。

       听完小贾的陈述，我内心又按捺不住兴奋，这属于典型的电话通知到案，加上小贾如实供述，依法应当认定自首，这个案子降低量刑的胜算又多了一成。

       与小贾交流辩护思路的过程中，小贾还表示如果能够按照销售面膜的金额认定犯罪数额，他也愿意积极退还自己的违法所得，但如果认定侵占的财物价值24万，则没有退赔的经济能力。将小贾的想法告诉其爱人后，其爱人很快表示要退还6万多元的违法所得。积极退赔的情节又为量刑辩护增加了筹码。

       会见结束的当天我随即向法院递交了调取小贾详细到案经过的申请。虽然案件已经进入审判阶段，但“前移战场”已经成为我辩护的习惯，如果能够说服检察官改变量刑建议，就不至于将所有的压力都汇集到庭审。

       我将本案核心事实证据不足、可能存在自首以及愿意退赃的情节与检察官进行了沟通，递交了请求调整量刑建议的书面辩护意见。

开庭前一周公安机关补充证据到位，证实了小贾系电话通知到案的事实。检察官也表示基于小贾的自首、退赃情节，将量刑建议调整至8个月至1年。由于本案属于在三年以下量刑的轻微刑事案件，我又根据湖北省《关于适用认罪认罚从宽制度实施细则》第五十一条的规定，请求检察官对本案精准量刑至8个月或者9个月。检察官则表示本案属于“涉营商侵害市场主体”案件，且小贾多次作案，不宜精准量刑。我软磨硬泡，检察官最终同意将量刑建议调整为8个月至11个月。

庭审风波

        案件至此，下一步的目标就是在8个月至11个月的区间内争取最轻的量刑。

        为了让主审法官能够提前知晓辩护意图，我在开庭前提交了《拿了戒指盒子=拿了戒指？》的书面辩护意见。

        法庭调查环节，检察官按部就班向小贾发问，问到小贾是否拿的是品牌音箱的时候，小贾说自己拿的是面膜，检察官又问小贾是否坚持认罪认罚，小贾 做了肯定的答复。那一刻我隐约感觉到检察官的不满。

质证环节，我围绕证据三性对全案证据进行了一一质证，这一做法彻底激怒了检察官，他通过语气和面部表情传递了对这种质证方式的不满。

       庭审推进到辩论环节，检察官直接亮明观点：鉴于小贾不承认其侵占的财物系品牌音箱，当庭翻供，本案不能认定自首，8至11个月量刑建议当庭撤回，本案量刑建议1年至1年6个月。旁听席上小贾的爱人立马流下了伤心的泪水，检察官的反应也的确出乎我的意料。

       但是通过庭前与法官两次书面沟通，以及多次电话沟通，我确信自己的观点已经打动了法官。见招拆招，我首先用自己事先准备好的盒子进行现场演示，第一次从盒子里拿出音箱，告诉合议庭，品牌音箱的盒子里的确可能装的就是音箱；第二次我又拿出面膜，告诉合议庭，品牌音箱的盒子里也可能装着面膜；最后我将盒子清空，告诉合议庭，品牌音箱的盒子里可能什么都没有。

       其次，我向合议庭表明本案自侦查阶段至今，小贾一直愿意认罪认罚，但认的是侵占面膜；再次，小贾当庭供述与此前的四次讯问笔录完全一致，“翻供”纯属无稽之谈，本案系电话通知到案，应当认定自首。

       最后，在案没有客观证据证明小贾侵占的财物系音箱，言词证据相互矛盾，在没有充分证据证明小贾侵占财物系品牌音箱的情况下，应当坚持存疑有利于被告的原则，以销赃获利金额对本案予以量刑。

       庭审在一种略带硝烟味的氛围中结束，我和检察官都不约而同地来到了审判席。

      “X检察官，之所以在质证环节强调本案证据存在的问题，是希望合议庭能够基于此在量刑上对小贾从轻，并不是否定认罪认罚，您如果觉得这种质证方式冒犯了您，我可以向您道歉，但还是希望您坚持8个月至11个月的量刑建议。”我主动向检察官示好。

      “徐律师，你是在履行辩护人的职责，协助法庭查明案件事实，没有必要道歉”，法官很和蔼地说。

      “X检察官，这个案件的确没有证据证明小贾拿的就是品牌音箱，按照音箱的价值对小贾量刑实在太重，希望您能够将量刑建议调整至8个月至11个月。”

      “认定一个事实不是靠单个证据，是综合全案证据予以评判的，我会在庭后要求公安机关继续补充证据，以证实本案被告人侵占的就是音箱”，检察官说到。

      “这个案件你们已经补充过一次证据，如果能够收集到被告人拿音箱的证据早就已经收集，案件已经过去近一年，相关证据难以收集，这个案件已经没有再补充侦查的必要，合议庭会依据现有证据依法裁判”。法官的这句话终结了这场尴尬的聊天。

实报实销

       小贾的爱人全程参加了庭审，她虽然对于量刑建议的调整表示意外，但仍然坚持小贾拿的是面膜，不能歪曲事实，承认自己没做过的事情。

开庭后的第二天，我收到一个陌生快递，打开一看居然是小贾爱人送来的印有“依法护民权，铁肩担道义”的锦旗。

       那一刻一种强烈的职业荣誉感油然而生。我曾经梦想着自己能够办一起惊天动地的无罪案件，然后能够收到当事人的锦旗，但没有想到自己办理的第一起案件就能如愿，而此时案件尚没有最终的结果。

       回想自己接受委托以来，前后从武昌驱车到黄陂近10余次，每次会见时我都是5点多起床，争取7点半左右到达看守所，以便第一个会见；多次与小贾公司沟通，商量退赔事宜；多次以书面或电话形式与检察官和法官沟通，一次一次向裁判者传递我的辩护观点。

       这的确不是一个惊天动地的大案，小贾的最高刑期也不过1年6个月，但我坚信自由无价，每一个被告人都应该而且只能承担法定的刑事责任。作为一名刑辩律师，哪怕能为当事人减去一天的牢狱之灾，也应当竭尽全力。

       开庭后不久，小贾的判决书下来了，法官认定侵占财物的标的和数量存疑，按照存疑有利于被告的原则，以销赃获利数额对小贾量刑，有期徒刑9个月，此时小贾已经羁押了8个多月，很快他就走出了看守所的大门。

       这一面小小的锦旗来之不易，我要感谢检察官没有再坚持补侦、没有以小贾第三次侵占行为已经既遂相威胁，更加感谢合议庭坚持证据裁判规则，让我获得了自己独立辩护的第一次胜利，赢得了法官的尊重，赢得了当事人的信任，极大地鼓舞了我的士气。

徐兴炜 湖北武珞律师事务所 律师

武汉大学刑法学硕士

武汉大学法学院案卷教学合伙人

中南财经政法大学证据法学诊所教学团队合伙人

中南民族大学法学院模拟审判课程教学合伙人

服务某出入境管理部门6年