办案手记｜从熊二诈骗案看律师与家属的协同辩护

导言

理想刑事案件的判决结果取决于多重因素——为当事人利益全力以赴的家属，专业负责的律师，兼听律师意见的检察官、法官，地方的司法政策等等都有可能影响一个案件最终的结果，只是在不同案件中各个因素所起的作用不同罢了。在我办理的熊二诈骗案中，恰是在其哥哥熊大的协同辩护下，最终才取得相对比较理想的结果。

1.协助投案

熊大第一次来律所咨询的时候，告知我其父亲被外省某地公安机关带走，涉嫌刑事诈骗。公安机关告知熊大，某诈骗案的14万赃款流入其父亲的银行账户。老父亲年近古稀，一生清清白白做人，没想到这次被千里之外的异地公安机关带走，受此不白之冤，一家人焦急万分。经仔细询问，才得知是因为熊大的弟弟熊二一直在互联网从事虚拟币的买卖，使用的恰是其父亲的两张银行卡，熊二听说公安机关前来抓人，提前藏匿，公安机关也不问青红皂白就把老父亲抓走了。

我初步预判，本案可能涉嫌刑事犯罪的系熊二，熊二父亲仅仅基于父子关系出借银行卡的行为不构成刑事犯罪，可以尽快向公安机关申请取保候审。

在交谈中，熊大除了咨询解救父亲的方法之外，还重点咨询熊二的事情如何处理比较妥当。如果熊二就这样躲藏起来，这个案子是不是就自动撤销了；熊二如果被公安机关抓获，如何供述会比较有利。我隐约感知到，熊二可能并非真的藏匿，熊大很有可能知道熊二的藏匿地点。我一方面告诉他，如果熊二构成刑事犯罪，公安机关很有可能挂“网逃”，抓住他是迟早的事情，此外故意将熊二藏匿很有可能构成包庇罪，请其家属务必三思；另一方面，经过分析，根据以往的办案经验我认为熊二至多涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，法定最高刑为3年，如果能够投案自首，估计刑期不会超过一年，并且有判缓刑的可能。基于此，我建议他如果熊二回家了，应当尽快送熊二去公安机关说明情况，这样其父亲可以尽快被取保候审；如果熊二涉嫌刑事犯罪，则可以争取自首的情节。

两天之后，根据我们的建议，熊大带着熊二首先到当地公安机关说明情况，并做了相关笔录，随后驱车12个小时将熊二送去外省投案自首，第二天其父亲就被公安机关释放。考虑到疫情以及异地办案的因素，熊大并没有委托我们参与案件的代理，而是在当地请了一名律师。之后熊大会时不时地给我电话，咨询我关于熊二案件的相关法律问题，可以感觉到熊大花了很多时间学习法律，俨然已经成了半个法律专家，对这个案件的事实和法律适用把握得都比较准确，我对熊大深表敬佩。

2.协助调查取证

事与愿违，半年之后，熊大再次来到律所，焦急万分，熊二的案件并没有像我们预判的一样被定性为帮助信息网络犯罪活动罪，检察机关以诈骗罪起诉，量刑建议5年半，案件已经进入审判阶段，熊二一家人乱成了一锅粥。由于前期咨询积累的信任，熊大邀请我务必加入案件辩护。阅卷之后，我们对案情进行了梳理。

熊二在自己堂弟的邀约下，通过互联网从事礼品卡生意，即网上收购国外打折的礼品卡，然后再转卖出去，赚取差价，整个过程用USDT（泰达币）交易。在一次交易的过程中，熊二的堂弟结识了一个“香港人”，说要购入大量USDT，会不定期向熊二及其堂弟的账户转入人民币，希望他们换成USDT后再转到指定账户，每次交易给予10%的佣金。十几天的工夫，两人赚了近10万元。在此期间，有多人的诈骗资金共计30余万元流入熊二本人及熊二控制使用的其父亲的账户。公安机关以掩饰隐瞒犯罪所得罪对熊二立案，现在检察机关以诈骗罪起诉。

综合分析，我认为这个案件不符合诈骗罪的构成要件：从犯罪行为的角度，在案没有熊二与被害人接触的任何证据，无法证明熊二实施了“隐瞒真相、虚构事实”的行为；从共同犯罪的角度，在案没有证据证明熊二与上游诈骗犯存在共同的犯罪故意、共同实施犯罪的意思联络。但本案确有30余万元的诈骗资金流入熊二掌控的银行卡，熊二银行卡的流水近200余万元。我们预判，检察机关指控熊二诈骗的核心因素是在案仅有熊二收到被害人的转款，而没有熊二USDT交易的记录，检察官认为熊二是上游诈骗犯的同伙。

熊大对于案件出现这样的结果非常懊悔，由于疫情的原因，他认为自己对这个案件关心不够，与司法机关沟通太少。我则告诉他，目前这个案子的关键在于证据缺失，如果能够获取熊二USDT买进卖出的交易记录，这个案件就不攻自破。当务之急是向人民法院申请调取证据。

在我向人民法院撰写初步辩护意见以及调取证据申请书的时候，熊大自行注册了火币网会员，了解如何买卖USDT，以及查询交易记录。

通过与火币网客服人员沟通，熊大了解到该网站手机客户端仅保存4个月的交易记录，而熊二已经羁押近半年，手机被公安机关查封，已经无法通过手机客户端调取交易记录。目前，能够调取交易记录的方式只有两种：第一，提交查询交易记录的申请书附加申请人手持身份证拍照的照片，发送到火币网指定邮箱；第二，提交查询交易记录的申请书附加两名办案民警的工作证照片，发送到火币网指定邮箱。

看到熊大提供的“取证索引”，我高兴坏了。由于自己对这一块也是小白，如果仅仅写一份调取证据申请书，法院、检察院、公安任何一个环节都有可能把申请pass掉，直接告知无法调取，我的调取证据申请也就成了一纸空文。如果我附上调取证据的具体方法，那相关机关调取证据的动力就增大许多。

受疫情影响，看守所封闭式管理，第一种需要当事人配合拍照的取证方式显然难度较大，我建议法院采取第二种取证方式。调取证据申请书从法院转到检察院，再从检察院转到公安，半个月没有动静。我多次主动与主办警官联系，主办警官总是推脱说手头事多，证据还在调取之中。从法律上讲，本案没有熊二USDT的交易记录，我也可以提供线索，打破公诉机关的证据链条，无法排除熊二确有交易USDT的合理怀疑。但是如果能够调取到该项证据，庭审的压力就会大大降低。在我把相关情况反馈给熊大之后，他表示不能坐以待毙，既然有调取证据的方法，无论如何也不能错失这个机会。他说自己闯荡江湖多年，承包过大量政府机关的工程，有一些与政府机关人员打交道的经验，要亲自到外省跑一趟。

江湖都有江湖的规矩，熊大这一趟没有白跑，没过多久，公安机关果真调取到了熊二USDT的交易记录。我又向检察院提交了变更起诉的辩护意见，重点论述本案不构成诈骗罪，考虑公安机关将本案定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪，我又从构成要件以及掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪区别的角度，补充论证了本案不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。此外，我还提交了一份包含USDT元素最终认定为帮助信息网络犯罪活动罪的案例检索报告，意在告诉公诉机关熊二至多涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。经与主办检察官多次沟通，最终该案经检委会同意，检察机关变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪。

3协助量刑协商

在得知本案改变定性成功后，我检索了某省2021年前10个月的305份帮助信息网络犯罪活动罪判例，梳理了一份包含30个犯罪金额与本案类似的案例检索报告，向检察官展示本案在6个月至1年三个月的区间内量刑比较妥当，考虑熊二已经羁押超过半年，建议公诉机关在8个月以下量刑，允许其回家过年。

在此期间，我们又了解到涉案的某被害人经常到公安、检察院、法院上访，在当地形成了较坏的影响。检察官建议我们赔偿被害人，以达到化解社会矛盾的目的，在量刑上可以考虑减让。

该被害人总计被骗28万元，其中有14万元流入熊二的银行卡。在此次USDT的交易的过程中，熊二和其堂弟实际获利10万元左右，而分到熊二手中的大概5万元。到底该不该赔偿被害人？赔偿多少合适？这些问题摆在熊大面前。我告知熊大，在法律上帮助信息网络犯罪活动罪是否应该赔偿被害人存在争议，熊二并非上游的诈骗犯，14万赃款流入熊二账户后，熊二将其换购为等价的USDT转移给上游诈骗犯，只是获得了部分佣金，从这个意义上讲，熊二并非适格的赔偿义务主体，要赔也应当是上游的诈骗犯来赔。但是按照刑法理论通说，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯在立法上的正犯化，就是将上游犯罪的帮助犯在立法上独立出来作为一个单独的罪名，因此，帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于共同犯罪，那么从共同犯罪的角度，熊二就有赔偿的义务。当下检察院又建议熊二赔偿被害人，如果取得谅解，属于新的量刑情节，对熊二量刑有利，我建议积极赔偿。对于赔偿的数额，在前期的交往中，我了解到熊大是某民营企业的负责人，具备一定的经济实力，我明确建议他，经此一役，熊二此生不可能再触犯刑法，您为这个案子付出了很大的精力，最后临门一脚也不要犹豫，将14万元全部赔偿被害人。熊大二话没说，采纳了我的建议，顺利拿到了被害人的谅解。

14万元的赔偿，最大程度地向检察院释放了熊二悔罪的态度，检察院最终也采纳了我们的建议，认罪认罚，量刑8个月。开庭后半个月熊二顺利地走出了看守所。

在整个办案的过程中，熊大对我足够信任，他经常说“我是搞技术的，我坚持专业的人做专业的事”，对于我提出的辩护策略，他总是能够积极协助，这是我迄今为止办理案件中，家属最给力的一次，律师和家属紧密的配合，最终达成最好的辩护效果。

半年之后，熊二专程从老家赶到武汉给我送来锦旗。他说自己碰到了我很幸运，当初觉得三年的刑期都能接受，没想到还能回家过年，现在每天和老婆孩子、父母生活在一起非常知足。我不能撒谎说我的每一位当事人都对我心怀感激，我也不能说每天都有人说我给他们帮了大忙。但是，这种事情时有发生，当这种事情发生时，我感觉很快乐。没有多少职业能够改变别人的人生轨迹，法律行业就是其中一个。感恩每一个相遇的当事人，愿你们都能体会到法律的公平正义。

作者介绍

徐兴炜

湖北武珞律师事务所

刑事业务部副部长

武汉大学 刑法学硕士

武汉大学法学院案卷教学团队合伙人

中南财经政法大学证据法学诊所教学团队合伙人

中南民族大学法学院模拟审判课程教学合伙人

武汉学院法学院校外导师

服务某出入境管理部门6年

擅长领域：刑事辩护（职务犯罪、走私类、妨害国边境管理类犯罪）