武珞实习｜赵正武：纵浪大化中，不喜亦不惧

赵正武

七夕的下午，大家正在认真工作，鲁书记笑嘻嘻地问徐律师：“兴炜啊，今天是什么日子？”

我们都竖起了耳朵，打算听听师兄对巴律师有何“表示”。

师兄取出打印机里热腾腾的涉黑案辩护词，回答道：“今天是最后决战的日子！”

“？？”

我们哈哈大笑。

现在回想起来，这大概就是武珞律师事务所的缩影：前辈们关心照顾后辈，从业务到个人生活，无微不至；而青年律师们，办起案来认真专注、废寝忘食。

在七夕之日决战，也许这就是武珞刑辩的浪漫？

# 01

突如其来的新冠疫情打乱了原本的生活，在家里以线上课堂的方式上完研二下的课程后，我又回到武珞所，开始了第二次暑期实习。

一年之间，所里的同事已经急剧增多，新开了武珞食堂，且正在装修扩建新的办公区，不变的，是所里依然愉快舒适的工作氛围。

无需过多的调整适应，我又迅速投入到了心心念念的刑事辩护工作当中。在各位主办律师的指导下，我先后参与办理了李某涉嫌受贿、利用影响力受贿、行贿案，徐某涉嫌开设赌场案，詹某涉嫌虚开增值税专用发票案，舒某涉嫌行贿案，曾某涉嫌运输毒品案，陈某涉嫌故意杀人案，张某涉嫌走私、运输毒品案共七个案件。目前都尚未结案，之后我也会继续关注跟进。

以上七个案件中，实际上李某案和舒某案作为对合型犯罪，原本应该是一个完整的案件，由于办案机关分案处理，才把一个案件拆分成了多个案件。又由于当事人家属恰好都委托了所里的律师，我才得以偶然性地触及到了本案较为完整的面貌。

刑辩律师想必都不会对此陌生——当翻开案卷材料，看到“X某某（另案处理）”的字眼，我们便明白，手中又是一起涉及到分案处理的案件。

起初，我在看李某案时，并没有过多在意这一细节，只是一直苦恼于找不到有力辩点，后来呢……后来还是没有找到，李某案的辩护感受很是惘然。不过，为李某案所做的阅卷工作倒是在舒某案中产生了意义。

检察机关指控舒某犯行贿罪，受贿者之一正是李某，但该案中，李某并不具有能够帮助舒某谋取到不正当利益的相应职权，检察机关是通过认定李某作为特定关系人，与国家工作人员马某通谋收取财物而构成共同犯罪，进而完成舒某构成行贿罪的指控的。

作为舒某的辩护人，我们对于李某就该起事实构成受贿罪并无疑问，但对舒某而言，他到底是构成行贿罪，还是对有影响力的人行贿罪，应取决于舒某在行贿时的主观认识，而不能当然地根据李某构成的受贿罪对应到行贿罪上来。对合犯概念所强调的是，成立该类犯罪必须以存在互相对合的行为为要件，但并不意味着双方的罪名必须形成对应。

具体到行为人的主观认识而言，若行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人与国家工作人员构成了受贿罪的共犯，行为人也明知该受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，行为人均成立行贿罪。反之，若行为人将财物交付给特定关系人，特定关系人虽然与国家工作人员构成了受贿罪的共犯，但行为人没有认识到该受贿共犯事实时，行为人所成立的应该是对有影响力的人行贿罪。

明确下来这一标准，接下来需要做的，就是运用在案证据材料重构行为当时舒某的主观认识——这就涉及到分案处理的影响问题了，如果单纯只看舒某案的卷宗，虽然也有一些证据能够证明，舒某并不明知李某有无、或具体与哪一国家工作人员构成受贿的共犯事实，但证明力较为单薄。舒某案的卷宗中当然也有几份受贿人的证言，但并没有辩护人需要的那一份。而在李某案的卷宗里，刚好就有能够与舒某的供述形成相互印证的证言。

检方的指控逻辑其实存在一种概念的偷换。根据案卷事实，舒某只是概括性地知道，按李某多次所声称的，李某收了钱还需要再继续往上“打点”，但第一，站在舒某的角度，这也许只是中间人为了多收钱而给出的一种说法。实践中，国家工作人员单纯因为特定的人情关系，而免费帮中间人办事的情况并不鲜见（实际上在李某案中刚好就有这样一起事实，如果本案没有分案处理，就舒某的辩护而言，说服效果可能更为直观）；第二，仅有这种“我所给钱的这一中间人还会再向其他国家工作人员行贿”的认识，还并没有超出对有影响力的人行贿罪的主观要件射程，反而是极为典型的对有影响力的人行贿罪的主观内容。较为纠缠棘手的是，舒某确实此前已经接触认识了有相应职权的马某，但舒某也只是知道李某要找马某帮忙，至于李某到底是利用了其影响力使马某动用职权，还是通过向马某输送利益而办成事，舒某并没有相应的明知。

概括性的认识或估计，不能够偷换为具体的明知。而之所以在两罪区分的问题上，对于行为人构成行贿罪要设以较高的认识标准，其实是逆向推导出的结论。因为如果一旦行为人认识到，自己所行贿的那一无相应职权者，可能还要再向国家工作人员行贿，就对其认定构成行贿罪的话，那么实际上，这种较低的主观标准已经将对有影响力的人行贿罪的成立空间挤压殆尽。作为一个《刑法修正案（九）》所专门增设的罪名，不应不考虑其设立意义。

而这也关联到了本案改变定性更有阻力的一点，案件事实其实发生在2015年《刑法修正案（九）》生效以前，如果本案的罪名改变，根据从旧兼从轻原则，甚至可能直接评价为无罪……

在一个暴雨倾盆的上午，我去旁听了舒某案的庭审。除我以外，还来了十多个当事人家属，因为疫情防控，我们静默着、均匀散坐在旁听席上。外面的雨势越下越猛，庭审前安静的法庭里，可以清晰地听到密密麻麻的雨点在拍打着窗户。我们似乎都抱有一种期待，家属们期待着，能够见到已经羁押近一年多的亲人，哪怕由于疫情，只能在电子屏上看到被告人站在看守所的样子。我则期待着，出庭的公诉人究竟会如何应对我们的辩护？

几个小时之后，庭审结束。被告人在被带走之前，对着镜头双手合十鞠了一躬，不知是示意旁听席上的家属还是感谢律师。旁边一位女家属一直在默默流泪，眼睛已哭得红通通的。

公诉人居然当庭认可了我们提出的区分标准，这是出乎我们意料的，但在事实认定上，却大尺度地运用起刑事推定。在第一轮辩论意见中，公诉人似乎还有意在回避舒某对李某分赃马某的认知情况，而只是强调马某客观上就是动用职权“帮了忙”，等到第二轮辩论意见，终于图穷匕见，直接认定马某“帮忙必定收钱”，而收钱又当然为舒某所知。

例外的刑事推定，只有在法律或司法解释予以明确规定时，才能够替代常规性的司法证明，通过对基础事实予以证明，直接推导至推定事实的成立。比如就财产犯罪当中的“非法占有目的”或毒品犯罪中“明知”的认定，都规定有明确的刑事推定依据。但本案中，在没有任何规定的情况下，连续使用推定定案，显然是不妥当的。

李某案和舒某案的办理，引起了我对“另案处理”的兴趣。实际上，《刑事诉讼法》至今没有关于另案处理的正式规定，根据2014年《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》，公安另案处理只须经县级以上公安机关负责人审批。一般来说，需要另案处理的正当理由，包括涉及到未成年人需要分案办理的，或者有同案犯在逃，短期内无法到案等情况。但《意见》对于另案处理兜底条款的规定以及低门槛的程序制约，导致实践中五花八门的另案处理随处可见，俨然已从一种例外变为一种原则，另案处理不需要理由，不另案处理反而需要理由。更多的时候，另案处理只是基于办案机关的某种便利，而非具备实质正当的理由。在这种情况下，另案处理可以说已经成为了法治建设中一个隐秘的角落。

另案处理存在诸多弊端，第一，另案处理过程中必然要选择性地装订卷宗，不利于全面阅卷，有碍事实真相的查明；第二，对于另案处理后靠后审理的被告人，由于之前同案人员已经宣判，所形成的有罪判决以及固定下来的案件事实，又将成为对其指控的不利证据，这种未审先判剥夺了后审者的辩护权，对其不公平；第三，另案处理意味着同案犯几乎难以出庭，无形中剥夺了被告人的对质权；第四，通过另案处理将部分被告人供述与辩解转化为证人证言，规避口供补强规则等等。

在当下，就刑辩律师的应对而言，可以向办案机关提交书面的并案审理申请，在无法阻止分案开庭的情况下，可以通过旁听庭审、观看庭审直播等渠道了解更多案情，还可以向同案人的辩护人联系调取部分证据。为了避免在前审理的刑事判决固定对自己当事人的不利事实，可以向同案人的主审法官提交“情况反应”，充分说明就哪一部分事实不宜在其判决书中表述过于绝对，或应省略处理为妥的理由。以上各种曲线救国的方法，被辩护实践证明是具有实际效果的。

# 02

在办理徐某涉嫌开设赌场案中，我发现就开设赌场罪与聚众赌博型赌博罪二者的区分问题，自2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单列出来并加重法定刑后，就一直处于当明未明之中。在司法解释始终保持沉默、学界也关注不多的情况下，实践中对于二者的区分基本采用的是综合判断法。

必须承认，刑法中很多问题离不开综合判断法，比如对非法占有目的的认定，综合判断较之单一明晰的认定方法可能确实更为合理，在良善法官的自由裁量中，能够对千奇百怪的涉刑案件妥当出入罪。但在其他情况下，综合判断所涉及到的各项考虑指标权重不明的问题，导致罪名区分变成一门玄学，也使得同案在各地法院不同判，有损司法公信力。

在缺乏明确指向性的情况下，就徐某案而言，我只能选择全面地从各个角度论证，为何徐某只涉嫌赌博罪而上升不到开设赌场的程度，如参与赌博的人员固定封闭，限定于熟人之间的聚集赌博，不具有社会开放性；赌博时间仅持续两周多，短暂且断断续续，多为临时起意；总共也只有三名“老板”，分工简单且亲自参与赌博，没有看场马仔、望风人员……

实际上，徐某案早在2010年左右，就已经被司法机关处理过，当时在审查起诉阶段已决定不起诉而结案，但却因2019年检察院的一纸撤销不起诉决定书而被再次追诉，说理只有简单的一句“发现该不起诉决定确有错误”。在几乎没有证据变动、事实认定错误的情况下，该案因同一起犯罪行为对徐某等人进行二次追诉，明显违反了禁止双重危险原则。

且在该案中，再次涉及到定性之争与时效的牵连问题。办案机关只有坚持认定开设赌场罪，判处更高的法定刑才能确保该案没有超过追诉时效。而实际上，基于赌博罪的定性而言，该案在2015年就已经期限用尽。这无疑又反过来成为了改变罪名定性的一种阻力。

另外，在这次实习中，我还接触到了一起一审判处死刑立即执行的故意杀人案件。在二审中我们为其提供法律援助工作，目标当然是希望能保住性命，争取死缓。这位只比我年长三岁多的当事人，陈某，在春节期间和一直对其不甚满意的岳父产生口角，一气之下试图强行带妻女离开岳父家，女方亲属挡在车前阻拦，陈某强行开车，最终导致二人死亡。

在严格限制死刑适用的当下，可以说，本案的死穴之一，是造成了二人死亡的特别严重犯罪后果。实际上，在案发后，陈某当场便主动拨打了110报警，并告知接警员需要救护车，在归案后第一次讯问中就如实供述了自己的罪行，且在一审中始终认罪悔罪。也就是说，陈某具备自首的法定从宽情节。本案的另一点不利之处，是陈某及其家属虽然愿意赔偿，但家庭经济条件有限，且被害人家属始终不愿接受赔偿、出具谅解书，而是要求严惩被告人。一审判决正是出于这两点考虑，虽然认定陈某成立自首情节，但仍“不予从轻处罚”。

基于陈某的供述等因素，我没有选择轻罪辩护的思路，而是希望争取二审对于自首从宽的实质应用。根据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条的规定：“虽然具有自首或者立功情节，但是犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”

可见，只有同时满足犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大的条件时，才可能考虑不因行为人的自首而从宽处罚。而本案除了特别严重的犯罪后果以外，从各个角度评价，都属于较轻的类型。

首先，该案是因婚姻家庭矛盾激化而引发的刑事案件。1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分谨慎，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”陈某案完全符合99纪要的规定，对其适用死刑应慎之又慎。

其次，陈某强行驾车驶离致拦车人死亡的行为，不属故意杀人案件中的“手段特别残忍”。根据《刑事审判参考》第830号胡金亭故意杀人案的裁判要旨，如使用焚烧、冷冻、油煎、毒蛇猛兽撕咬、分解肢体、剥皮等凶残狠毒方法杀死被害人的，可认定为以特别残忍手段致人死亡。司法实践中，使用凶器数十次捅刺被害人，残酷折磨、毁人容貌或是杀人后割头、碎尸等行为，都可认定为杀人手段特别残忍。相对而言，陈某强行驾车驶离，致使拦车人死亡的行为手段，不应被评价为“手段特别残忍”。

再次，陈某事先并无犯罪预谋，本案属于激情犯罪。事发当天虽是春节期间，陈某还在打车软件上接了傍晚的单子准备正常接活赚钱，在到岳父家来的路上，还专门买了水果带来……种种行为细节表明，尽管陈某与女方家庭时有矛盾，但这类摩擦处于正常范围内，任何家庭都可能存在类似的紧张关系，陈某并没有因此就心怀杀意，他仍然希望与妻子共同经营生活、与岳父家拉进关系。然而，当天下午双方再次发生口角，由于陈某想强行带离妻女，其岳父当场报警，陈某在紧张急迫的心情下催促妻子上车，面对对方亲属的阻拦，冲动性地踩下油门，遂发生悲剧。由于岳父的不认可，陈某心怀怨愤而实施了激情杀人行为，较之于有预谋的、精心策划的故意杀人行为，社会危害性较低，体现了较轻的主观恶性，应在量刑上予以考虑。

最后，陈某在故意类型上属于间接故意。根据陈某的供述和辩解，他在回答开车会造成什么后果时说：“我想过后果，后果最重就是把人撞死了，我偿命。”可见陈某在行为当时已预见到，强行开车轻则致人受伤，最重将致人死亡，但他并未排斥发生死亡的危害结果，而是持一种放任的态度，“油门一加不管三七二十一的把车子朝前开去”。因此，陈某为了实现开车带妻女离开的目的，在明知自己的行为可能发生致伤致死等结果时，仍然放任结果发生而继续开车，在故意类型上属于间接故意，较之直接故意杀人行为，不属于最严重的类型。

综合而言，如果陈某案不能被评价为犯罪情节特别恶劣，那么法院就应当考虑其自首的情节对其予以从宽。

近来，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，强调类案检索对于统一法律适用、提升司法公信力的作用。我也就陈某案进行了相应的类案裁判检索，发现实践中致二人死亡的故意杀人案件，因行为人具备自首情节而判处死刑缓期二年执行的案件并不鲜见。其中，包括了使用水果刀连续捅刺被害人、使用铁锤杀害未成年人、使用锄头暴力杀害被害人等情况，并不比陈某情节更轻。但这一类判决，也显示出了明显的地域特点，主要出现在辽宁与四川，在浙江、广东、山东、云南各地也有一定数量，但湖北并没有检索到相关的案例。可见对于这一类型案件判处死立执与否，辽宁省高院与四川省高院的审理尺度要把握得更严。

虽然尝试了各个角度的说理与类案裁判检索，我内心对于该案的二审判决仍不乐观，我甚至可以想象得到判决书寥寥几笔轻描淡写的“回应”大概是什么样子。

每天坐在地铁里来来回回，心里想着头天晚上看的经典辩护案例：“我怎么找不到能给出致命一击的辩点呢？那个一针见血指出检材已经被污染的辩点也太精妙了！”“是案子本身的问题还是我辩点挖掘的问题？肯定是我的问题，朱明勇律师拿到这个案子会怎么展开辩护？”“手里这个案子似乎已经挖到尽头了……陈某最后会被执行死刑吗？不出意外的话……啊！”

不出意外——我成功坐过站了。

后来，我又发现本案的侦查人员违反回避规定，参与了鉴定意见的制作，以及从常住人口登记表、公安内网个人信息显示身高为167cm的其中一名被害人，其相应的死因鉴定意见中，尸长居然记录为156cm，难道遇害后还会缩小？鉴定检材与被害人是否具有同一性，明显不能排除合理怀疑。总之，还是把各种证据和程序问题一股脑堆了出来，希望能够在最严格的死刑审查中，发挥些许作用。

# 03

在主要的刑辩工作之外，我还先后就蔡某涉嫌侵占罪、刘某等涉嫌挪用资金罪，协助叶主任分别起草了刑事自诉状与刑事报案材料，到光谷政务中心为叶主任咨询公司变更登记问题一次，与李老师一同到客户公司参与案件讨论一次，就聂某涉嫌买卖国家机关证件罪、杜某涉嫌开设赌场罪为刘律师反馈意见两次。在所里例行的周五学习活动中，参与学习了徐律师主讲的刑事阅卷心得、王老师主讲的法律谈判技巧，自己也主讲了一次有关刑法公法化的内容。实习中段，受导师安排到武汉市公安局，参与完成了有关合同诈骗罪的研究课题，之后所里又安排我到东新法院实习工作了一个月。

回想自己的实习经历，从大二开始，我到派出所、法院实习，后续到检察院、律所实习，现在马上要进入研三，又再次来到法院，感受已大不相同。大二刚去法院的时候，连基本的法庭调查和法庭辩论都还分不清，这一回再次感受刑庭的日常工作，已经能够分辨哪些是法律规定、哪些是实践操作。

一名优异的刑辩律师，既要考虑法官所考虑的基本盘，如证据、事实以及法律适用，也要考虑一些法官其实不应考虑，但实际上，法官迫于身处体制脉络之间而实际在考虑权衡的东西。想其所想，才能争取到使辩护方案尽可能安全落地的平衡空间。

刑辩律师没有公权力机关的权力的话语，唯一所能够依靠的只有法律本身，熟悉并善用它便能产生话语的权力。反之，即便检察官以“取保候审不属于强制措施”、法官以“被害人过错必须达到刑事犯罪的程度才考虑”等明显错误的理由，来反驳、打断自己时，也只能手足无措、畏首畏尾，缩回“行为人属初犯、偶犯”的老三套。

柔性沟通建立在证据扎实、事实吃透、法条娴熟的刚性辩护上，才不至于滑入谄媚甚至勾兑的暗渠，刚性辩护配合进退有度、能够妥协的柔性沟通，才能避免适得其反、两败俱伤。

我不由得想到李耀辉律师曾经说过的一段话：“在刑事辩护过程中，有一种力量是摸不着看不见的，即使在看得见的方式的法庭审判中也不是显而易见，这种力量藏身于自然辩护或法庭辩护中的对抗之下，对抗之后，这种力量也很难体现在判决书上，但终究这种力量影响了判决，保障了当事人的利益，这种力量就像这段话一样，没有贴切的名字。”

起初，我也觉得这段话云山雾绕、不知所言，但终于也渐渐能体会到其中的况味与真意。

# 04

实习即将结束之际，回想五月份回到武汉时，拖着行李箱走在园林路地铁站漫长的昏暗通道里，墙上还贴着大年初一没有如约上映的电影海报，商户紧闭，行人寥寥，感觉像是在拍《生化危机》。无人的校园里，野草在荒芜的土地上疯长，从前水泄不通的光谷，也一派萧条。

好在，疫情逐渐得到控制，眼看着江城又逐渐恢复了往日的生机与活力。站在江滩之上，望着江水奔涌，不禁摘下口罩，迎风感叹康平盛世的美好。

在复工复产的后疫情时期，大武汉在复苏，武珞所在稳步发展，只是我的刑辩技艺，好像还是和去年一样，不见质的飞越，只有量的增长……所幸，关于刑辩的理想依然不曾动摇，唯有继续默默耕耘，才能无愧心声激荡。

在此，由衷感谢武珞大家庭的各位师长和同事，祝愿武珞所继续乘风破浪、一往无前！