匆匆而过的实习三个月----赵正武

转眼又要开学，我在武珞律师事务所近三个月的实习也即将结束。

现将实习期间的所做所思所获记述如下，以期留下一段不能磨灭的回忆！

实习期间,我的主要工作是在李老师和秦律师的指导下，进行刑事案件的阅卷与辩护意见写作。按照时间顺序,我先后参与办理了张某A涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事案、于某涉嫌非法买卖枪支案、黎某涉嫌组织、领导传销活动案、杨某涉嫌抢劫案、刘某涉嫌合同诈骗案、张某B涉嫌参加黑社会性质组织、非法采矿、寻衅滋事案共六个案件。目前结案的只有张某A涉黑的二审法律援助案件，尚未完结的案件后续我也会继续关注。

一

张某A涉黑案是我参与办理的第一个案件，通过阅卷，我们认为辩护目标之一，就是要为当事人争取到在一审中被遗漏认定的自首情节，以减轻其刑期。

案卷显示，张某A是经传唤于X月4日16点30分到案，第一次讯问笔录的开始时间是X月5日9时整，在X月5日19时被刑事拘留。检察院在起诉书中也认定了张某A是经传唤到派出所投案。

很明显的“自动投案”情节，为什么一审的辩护律师没有争取自首、一审法院也没有认定呢？

于是，在第一份辩护意见里，就自首的“自动投案”要件，我只作了简要论述，提及了一句“传唤并不属于刑事强制措施”，而重点强调了被告人对自己行为性质的辩解不影响“如实供述自己罪行”的认定。我乐观地认为，两个要件都满足，这个自首认定应该没什么问题。

囿于我现在的身份还无法参与会见，辩护意见完成后就暂时先投入到了其他工作中。

不久，一次午饭间隙，我又从秦律师处得知，张某A对于案件事实经过还有一套他自己的说法。据张某A回忆，到案当天的实际情况是，他在家中接到区派出所所长陈某的电话，让他自己主动到派出所接受调查，两人之间达成合意后，张某A穿好衣服刚下楼，就突然被市公安局的民警一举“抓获”……

原来这才是事实真相？这会不会就是一审法院不予认定张某A成立自首的真实原因呢？

但我认为，抛开案卷所呈现的事实不谈，即使根据张某A自己所述这第二个版本的事实，他仍然应该成立自首。

思前想后，我又写了一份补充辩护意见提交给省高院，针对性地论述了，为何二审应当认定张某A成立自首。

根据现行有效的1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”从张某A的客观行为而言，其参与犯罪后并未潜逃，接到派出所所长电话后便动身，没有特意携带过多财物，行为外观上符合“正在投案途中”。无非在主观目的上，张某A下楼后究竟是打算如约前往派出所，还是立即逃跑，似乎并无定论。

原本我认为，推演至此，控方说你下楼就是想逃跑，辩方说我的当事人下楼是要去投案，双方就主观事实陷入僵局，那么应该适用存疑有利于被告人的原则，推定行为人是去投案，进而认定自首。但根据秦律师的反馈，实践中法官会认为，对于自首、立功等从轻处罚的事实，应由辩方承担举证责任，而非不加区分地、一律适用存疑有利于被告人的原则。

考虑过后，我认为法官的处理确实是对的——但我们仍然有回旋空间。最终在补充辩护意见里，我没有选择存疑有利于被告人这一条说服路径，而是着重强调证明标准应该降低：

“对于被告人是否存在自首、立功等从轻处罚事实的认定，并不适用于对被告人定罪所采用的排除合理怀疑之证明标准，而应适用优势证明标准。被告人的举证能力不可能与国家公权力机关相提并论。如果要求被告人对自己自动投案的事实承担排除合理怀疑的证明义务，那么任何一个被告人都不可能适用‘正在投案途中’进而认定自首。因为即便是被告人已经主动走到了公安局门口，也不可能排除其下一秒就转身逃走的可能性。故对于自首的证明标准只应采用优势证明标准。”

果然，我在《刑事审判参考》总第100集，指导案例1035号李梦杰、刘辉贩卖毒品案中，也发现了能够印证我辩护思路的裁判理由：“从轻处罚事实的认定应该适用优势证明标准。”

在补充辩护意见中，我陈述了上述观点、附上参考案例，并根据刑诉法之规定，申请二审法院对案件事实进行核实，必要时调取有关证据。如张某A与派出所所长的通话记录，派出所所长陈某的证言，以及X月4日当天市公安局实施“抓捕”时张某A有无反抗等情况，都是认定其自首与否的关键证据。

至此，我仍然对为当事人争取到自首充满了信心。

抱持着这份信心——我被五十多天之后等来的二审裁定迎头痛击，省高院否决了我们的辩护理由。我拿到裁定书，径直翻到对应段落，只见原文说理如下：

“对于上诉人张某A的辩护人提出张某A自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节的辩护意见。经审查，张某A是公安机关掌握其涉嫌寻衅滋事的事实后，将其传唤到案。张某A到案不具有主动性，不能认定自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。”

防不胜防！瞻前顾后、左堵右截，没想到最终竟然因为这个理由被否决。

从行文来看，法院认为行为人到案不具有主动性肯定不是因为公安已掌握其涉嫌犯罪的事实。公安掌不掌握犯罪事实和行为人投案有无主动性是两码事，有大量的公安掌握犯罪事实后行为人自动投案的案件认定了自首。

省高院认定张某A不构成自首的逻辑是，因为张某A是传唤到案，所以就不具有主动性，不属“自动投案”了。

但我认为这明显不对。

还是根据1998年司法解释的第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

那么传唤属于强制措施吗？《刑事诉讼法》第一编第六章“强制措施”，全章没有一处提到“传唤”。传唤不同于拘传，正是因为其不使用强制力，不属于强制措施。

当行为人被司法机关传唤，他可以选择投案，也可以选择逃跑，在这种抉择中没有逃跑而自己到案的，当然应该被评价为具有主动性、自动性。

另外，1998年司法解释还明确规定了：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的…应当视为自动投案。”出罪举重以明轻，一个被通缉追捕后的行为人，主动投案都能被认定自首（其被通缉之前、追捕之中可能已被传唤数次），而一个被电话传唤一次就主动到案的行为人，既反映了其悔改之意、人身危险性不高，又节约了司法资源，反倒却不认定其自首，这合理吗？难道我们国家的司法是要鼓励行为人犯罪后都先逃跑，躲到被通缉之后再主动回来以获得自首？

最后，有观点认为，被传唤便意味着被讯问，故行为人已失去了主动到案的时机。这种观点更加荒谬，《刑事诉讼法》第二百一十一条对自诉人也使用了“传唤”一词，如果传唤便代表讯问，那么人民法院传唤自诉人是要讯问自诉人吗？在本案中，传唤的目的确实是为了进行讯问，但传唤与讯问之间的联系，不能就此便使两个概念合二为一。传唤与第一次讯问之间的时间差，正是留给行为人主动投案以成立自首的法律空间。

综上，我对二审法院的裁定说理持严重质疑。

然而，作为二审终结的法律援助案件，该案基本已无挽回余地。回望反思，这是一个充满了遗憾的案件，作为参与者，由于我实务经验的匮乏以及工作积极性的问题，导致当事人失去了自首的减刑。

辩护词的写作不可能面面俱到、连篇累牍，而是应该有的放矢、张弛有度。我对本案自首认定争议点的误判，从“辩解行为性质不影响如实供述”到“应降低对自首的证明标准”，直接导致错失两次与法官正面商榷的机会。如果我一开始就知道，法官认定自首的症结在于“传唤”，或许就能直击痛点展开辩护，改变结局。

而要做到“成为法官肚子里的蛔虫”，一是需要继续在实务历练中积累经验，了解刑事司法认知、洞悉主审法官心理。二是在诉讼进程中，高度重视与法官的接触与沟通，如果我在提交辩护词之前和二审法官有过哪怕简短的交流，就有可能及时捕捉到案件重心，形成突破。

二

自张某A涉黑案之后，接下来所参与办理的案件也各有特点与收获：

在于某涉嫌非法买卖枪支案中，公安在第一次送交鉴定的枪支因为击针故障而无法认定为枪支的情况下，又违法送交补充鉴定，人为地将归案时分属上游卖家和下游买家的枪械零部件替换拼接，进行“挪用式鉴定”，以达到认定行为人居间买卖的枪型物是枪支的鉴定目的。

该案还涉及到严重的刑讯逼供，被告人歪歪扭扭、密密麻麻写满了7页的材料，详细描述了如何被办案人员使用扇耳光、殴打腹部、反铐反吊各种难以名状的姿势、威胁恐吓、不让睡觉、长达52小时不给喝水吃饭等非法手段，逼取其有罪口供、强迫背记事先准备好的“供述”……看着当事人的上诉状，其实我心里明白，对于这个连庭都不会开的二审审判，我提非法证据排除又有什么意义呢？尽管如此，还是就排非、违法鉴定以及主从犯定性三个方面撰写了辩护意见，但求无愧于心。

在杨某涉嫌抢劫案中，因为公安最初是以敲诈勒索罪立案侦查，而到审查起诉阶段检察院又改变定性为抢劫罪，基于此情况，我重新梳理学习了抢劫罪与敲诈勒索罪的区分界限问题。关于这一问题，从陈兴良教授2011年撰文质疑“两个当场”标准、陈洪兵教授2013年发文回应坚持“两个当场”标准，到车浩教授2017年底提出着眼被害人意志自由的考察，两罪的区分界限似乎逐渐明晰化。然而，我阅读完学界研究的最新成果，却发现对于自己手头正在办理的个案，仍然无甚指导。我需要解决的难题是，同样在当场施暴、当场取财的情况下，案件中的被害人在具体场景中究竟能不能被评价为已完全被剥夺意志自由。但是理论研究只是告诉我，此情况下，形成压制即是抢劫，否则就是敲诈勒索。具体到如何判断能否反抗的问题，所举的事例也只是威胁暴力杀害取财而不是更难判断的威胁暴力伤害取财。

又经过一番搜肠刮肚，我逐渐意识到，自己所面对的其实是一个交织了刑法学、证据法学甚至行为心理学的“三不管”问题，单纯的刑法学研究，在这个问题上已经走到底了。再进一步，就涉及到运用具体案件证据证明规范性事实的问题。这实际上正是一线的法官、检察官与刑辩律师需要完成的工作，通过大量案件的办理，来逐步提炼出应当纳入综合判断的各项考量指标。辩护律师也正是在每一项细节事实的“证明争夺战”中，试图撼动法官的自由心证，以获得最终改变定性的可能。从这个意义上讲，该起案件的办理让我再次切身体会了何为“法律的生命不止于逻辑，还在于经验”。

后续的案件就不详细展开了。在黎某涉嫌组织、领导传销活动案中，我发现了具有研究价值的论文选题；在刘某涉嫌合同诈骗案中，见识了司法实务在维稳刑事政策的异化下，对“非法占有目的”的粗暴推定、客观归罪；在张某B涉嫌参加黑社会性质组织、非法采矿、寻衅滋事案中，又再次回顾了09纪要、15纪要和18年以来有关扫黑除恶的各项规定，并发现实践中关于“以商养黑”、“以黑护商”的认定，以及与之相关的区分涉黑组织犯罪与企业组织违法犯罪的标准，都存在模糊不清的问题。实体上的暧昧加之程序上不规范的分并案处理，为个别地方拼凑、拔高认定黑恶组织犯罪提供了便捷通道……

总之，参与办理的每个案件，都有收获提高。

三

自然的，办理上述案件期间，同时也穿插了一些其他的工作与学习，其中包括：

研究某累犯问题反馈给李老师，在其耐心指导下写作修改论文，跟李老师一同到团风县与涉黑案当事人家属、一审辩护律师接洽，到检察院阅卷、赴看守所申请会见；研究写作万某涉嫌信用卡诈骗案意见、某岸公司涉嫌虚开增值税专用发票案意见、检查校对某公司章程反馈给叶主任；到湖北省高级人民法院阅卷、提交法律援助案件辩护意见四次；到东湖新技术开发区法院领文件给姚律师；到交管局陪同郭律师的当事人办理车辆过户手续；参与学习郭倍倍老师主持的知识管理会议两次；跟王律师到某园林公司参与法律谈判，学习王律师主讲的关于司法会计鉴定意见的质证；参与关于采矿权转让案的集体讨论；参与接待前来咨询诈骗案的当事人家属三次；尝试为《楚天都市报》拟写时事法律评论两次；参加东湖公益服务中心举办的残障反家暴工作坊。另外，中途请假一次，跟随导师赴嘉鱼参加“认罪认罚从宽制度与刑事检察相关法律问题研究”专题研讨会。

（作者在陆军工程大学军械士官学校参观）

在上述工作学习之外，还参加了武珞所丰富多样的文体党建活动：在鲁书记的带领下，到陆军工程大学军械士官学校，听取关于轻武器装备的军事讲座，参观火炮雷达装甲车。在陈律师的组织下，与同事们一起参与武昌区司法局筹办的歌咏比赛，斩获团体第二名。在所里与智善传媒联合推出的“法律人的美好生活”中，远离城市喧嚣，赴赤壁蘑菇屋度过了两天一夜，亲近自然、共话青年律师成长之道。

四

三个月来，每一天的工作紧凑充实，对我全方位的能力都提出了要求与挑战。

我发现自己只懂刑法、不懂民法，只懂实体法、不懂程序法，仅有的一点刑法知识办理起案件来也时常是捉襟见肘、盲区不断。

更要紧的是，长期沉浸在单纯和谐的校园学习生活中，缺乏真实社会的历练与摔打，面对形形色色的当事人和盘根错节的社会关系，在待人处事上还是不够从容自如、游刃有余。

导师经常教导我，要学会站在刑法之中看问题、站在刑法之外看问题、站在刑法之上看问题。对此我也深以为然，刑法是基本，哲学是引导，刑法之外有刑诉有民商还有非法学，书本之外还有人。

世事洞明皆学问,人情练达即文章。无论在知识结构还是识人阅世等诸多方面，我都还需要全面的提高。

知易行难，贵在行动。每天下班之后，尽管难免有些头昏脑涨，我还是把时间利用起来，加强刑诉法和证据法的学习，听完了陈律师拷给我的易延友教授的讲座，并看了《刑辩之道》《无罪辩护》《旧制度与大革命》《邓小平时代》四本书。

五

行文至此，似乎应该完结，但还有一个问题没有交待，就是我为什么选择到武珞所来进行实习？

一天晚上加班间隙，我和同事们闲聊起来。聊来聊去，大家发现，我们所有人都有一个共同的连结点，这个连结点就是李老师，大家选择来所里，或多或少都和李老师有关系。

我和老师结缘于理律杯，老师对刑辩严谨专业有激情，热爱教学、关爱学生，有一种独特的人格魅力，是我学习的榜样。而且，老师的成长经历和我父亲颇为相似，总给我一种莫名的亲切之感。当我决定暑假留在武汉实习，第一个想到的就是找李老师。

在此，要再次感谢老师一直以来对我的指导和关心！谢谢主任、各位前辈律师、同事伙伴对我的信任与帮助，谢谢武珞所提供的各种实践机会与学习平台。

期待不久后，在刑事实务课堂上我们的再次合作！热烈欢迎大家到武大找我“讹饭”，诚挚欢迎大家随时与我探讨刑法问题。后会有期！

赵正武    武汉大学2018级刑法学研究生